Da Teoria da Convencionalidade aplicável ao Tratado da Haia, tratando-o como norma supralegal e da h

Trecho ensaio de uma petição em sede de contestação ao processo de Busca e Apreensão motivado pela convenção da Haia para o Sequestro Internacional de Crianças, onde defendo a permanência da criança no Brasil: "(...) O direito brasileiro está integrado com um novo tipo de controle das normas infraconstitucionais, que é o controle de convencionalidade das leis, tema que antes da EC 45/04 era totalmente desconhecido entre nós.

Pode-se também concluir que, dali pra frente, a produção normativa doméstica conta com um duplo limite vertical material:

a) a CF/88 e os tratados de direitos humanos (1º limite)

b) os tratados internacionais comuns (2º limite) em vigor no país.

No caso do primeiro limite, relativo aos tratados de direitos humanos, estes podem ter sido ou não aprovados com o quorum qualificado que o art. 5º, § 3º da CF/88 prevê. Caso não tenham sido aprovados com essa maioria qualificada, seu status será de norma – somente – materialmente constitucional, o que lhes garante serem paradigma de controle somente difuso de convencionalidade; caso tenham sido aprovados (e entrado em vigor no plano interno, após sua ratificação) pela sistemática do art. 5º, § 3º da Constituição Federal, tais tratados serão materialmente e formalmente constitucionais, e assim servirão também de paradigma do controle concentrado -- para além, é claro, do difuso -- de convencionalidade.

Os tratados de direitos humanos paradigma do controle concentrado autorizam que os legitimados para a propositura das ações do controle concentrado (ADIn, ADECON, ADPF etc.) previstos no art. 103 da CF/88 proponham tais medidas no STF como meio de retirar a validade de norma interna (ainda que compatível com a Constituição) que viole um tratado internacional de direitos humanos em vigor no país.

Quanto aos tratados internacionais comuns, temos como certo que eles servem de paradigma do controle de supralegalidade das normas infraconstitucionais, de sorte que a incompatibilidade destas com os preceitos contidos naqueles invalida a disposição legislativa em causa em benefício da aplicação do tratado.

Logo, caso algum tratado venha a ser devidamente aprovado pelas duas casas legislativas com quorum qualificado (de três quintos, em duas votações em cada casa) e ratificado pelo Presidente da República, terá ele valor de Emenda Constitucional (CF, art. 5º, § 3º, com redação dada pela EC 45/04).

Fora disso, todos os demais tratados de direitos humanos vigentes no Brasil contam com valor supralegal, ou seja: valem mais do que a lei e menos que a Constituição.

Isso possui o significado de uma verdadeira revolução na pirâmide jurídica de Kelsen, que era composta apenas pelas leis ordinárias (na base) e a Constituição formal (no topo).

A Convenção da Haia foi promulgada através de decreto, pelo que contou com a participação do Congresso Nacional diante do Decreto Legislativo nº 79/99.

Portanto, quanto aos tratados de direitos humanos não internalizados pelo quorum qualificado, passam eles a ser paradigma apenas do controle difuso de convencionalidade.

No contexto nos cabe concluir o seguinte:

a) os tratados internacionais de direitos humanos ratificados e vigentes no Brasil – mas não aprovados com quorum qualificado – possuem nível apenas supralegal (posição do Min. Gilmar Mendes, no RE 466.343-SP e HC 87.585-TO);

b) admitindo-se a tese de que, em regra, os tratados de direitos humanos não contam com valor constitucional, eles servem de paradigma apenas para o controle difuso de convencionalidade – ou também chamado de supralegalidade (para Valerio Mazzuoli há uma distinção entre controle de convencionalidade – que versa sobre os tratados de direitos humanos – e controle de supralidade – que diz respeito aos demais tratados);

c) o controle difuso de convencionalidade (ou de supralegalidade) não se confunde com o controle de legalidade (entre um decreto e uma lei, v.g.) nem com o controle de constitucionalidade (que ocorre quando há antinomia entre uma lei e a Constituição).

d) o controle difuso de convencionalidade desses tratados com status supralegal deve ser levantado em linha de preliminar, em cada caso concreto, cabendo ao juiz respectivo a análise dessa matéria antes do exame do mérito do pedido principal. Em outras palavras: o controle difuso de convencionalidade pode ser invocado perante qualquer juízo e deve ser feito por qualquer juiz.

e) os tratados aprovados pela maioria qualificada do § 3º do art. 5º da Constituição -- precisamente porque contam com status constitucional -- servirão de paradigma ao controle de convencionalidade concentrado, perante o Supremo Tribunal Federal ou difuso, perante qualquer juiz, incluindo-se os do próprio Superior Tribunal Federal.

f) o controle de convencionalidade concentrado -- perante o Superior Tribunal Federal tem o mesmo significado do controle de constitucionalidade concentrado, isto porque os tratados com aprovação qualificada equivalem a uma Emenda constitucional.

g) em relação ao controle de convencionalidade concentrado, só cabível, repita-se, quando observado o § 3º do art. 5º da Constituição cabe admitir o uso de todos os instrumentos desse controle perante o Superior Tribunal Federal, ou seja, é plenamente possível defender a possibilidade de ADIn, para eivar a norma infraconstitucional de inconstitucionalidade e inconvencionalidade, de ADECON, para garantir à norma infraconstitucional a compatibilidade vertical com a norma internacional com valor constitucional, ou até mesmo de ADPF - Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental para exigir o cumprimento de um "preceito fundamental" encontrado em tratado de direitos humanos formalmente constitucional. Embora de difícil concepção, também não se pode desconsiderar a ADO (Ação Direta de Constitucionalidade por Omissão);

Segundo a tese conduzida pelo Min. Gilmar Mendes, os tratados de direitos humanos não aprovados por quorum qualificado seriam supralegais; para o Supremo Tribunal Federal os tratados não relacionados com os direitos humanos possuem valor legal.

A Convenção da Haia tem status de supralegal, o que nos remete sua situação inferior ao artigo 227 da Constituição Federal.

Neste sentido, as considerações acerca da aplicação da Haia tem caráter essencialmente subjetivas, vez que em confronto com a Doutrina da Proteção Integral, são exigem do juiz à descoberta do que lhe parece ser o melhor interesse da criança em cada caso concreto.

Por isso a Convenção da Haia, não obstante apresente reprimenda rigorosa ao sequestro internacional de menores, com determinação expressa de seu retorno ao país de origem, garante o bem estar e a integridade física e emocional da criança, o que deve ser avaliado de forma criteriosa, fazendo-se necessária a prova pericial psicológica. REsp 1.293.800-MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 28/5/2013.

Não se deve ordenar, neste contexto, o retorno ao país de origem de criança que fora supostamente retida ilicitamente no Brasil por sua genitora na hipótese em que, tenha sido demonstrado, por meio de avaliação psicológica, que a criança já estaria integrada ao novo meio em que vive e que uma mudança de domicílio poderia causar malefícios ao seu desenvolvimento.

Isso porque o artigo 227 da Constituição Federal tem como escopo a tutela do princípio do melhor interesse da criança, de forma a garantir-lhe o bem estar e a integridade física e emocional de acordo com suas verdadeiras necessidades.

Para que se possa entender esse princípio, bem como para sua aplicação, o julgador deve considerar uma série de fatores, como o amor e os laços afetivos entre os pais, os familiares e a criança, o lar da criança, a escola, a comunidade, os laços religiosos e a habilidade do guardião de encorajar contato e comunicação saudável entre a criança e o outro genitor.

Essas considerações, essencialmente subjetivas, são indicadores que conduzem o juiz à descoberta do que lhe parece ser o melhor interesse da criança em cada caso concreto.

Os direitos de S. estão inseridos na Doutrina da Proteção Integral, esculpidos em nível de Princípio Constitucional no artigo 227 da Carta Maior:

“Art. 227 CF - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

É bem verdade que a Doutrina da Proteção Integral superou o direito tradicional que não percebia a criança como indivíduo: agora a criança e o adolescente são tratados como sujeitos de Direito em sua integralidade.

A Constituição de 1988, afastando a doutrina da situação irregular, assegurou às crianças e adolescentes, com absoluta prioridade, direitos fundamentais, determinando à família, à sociedade e ao Estado o dever legal e concorrente de assegurá-los.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, derivado do artigo constitucional, estabelece primazia em favor das crianças e dos adolescentes em todas as esferas de interesse, seja no campo judicial, extrajudicial, administrativo, social ou familiar.

A Princípio da Prioridade Absoluta leva em consideração que criança é pessoa em desenvolvimento, possuindo uma fragilidade peculiar de pessoa em formação, correndo mais risco que o adulto.

Emerge, portanto, a “socialização da responsabilidade” a fim de que se evite danos ao infante.

Nessa esteira, cabe ao poder público, em todas as suas esferas, respeitar e guardar em primazia os Direitos fundamentais infanto-juvenis.

É direito das crianças conviver com a sua família natural e extensa:

“Constituição Federal, Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.”

“Art. 17 do Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos): a família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e deve ser protegida pela sociedade e pelo Estado.”

A partir do momento em que a Constituição Federal deslocou o enfoque principal da família do instituto do casamento e passou a olhar com mais atenção para as relações entre as pessoas unidas por laços de sangue ou de afeto, todos os institutos relacionados aos direitos dos membros de uma entidade familiar tiveram que se amoldar aos novos tempos.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, em recente alteração de sua redação (Lei nº 12.010/2009), passou a enumerar princípios valiosos, como o da responsabilidade parental e princípio da prevalência da família, seja natural ou extensa.

“ECA, art. 100. Na aplicação das medidas levar-se-ão em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários.”

Com a entrada em vigor da Lei nº 12.010/09 (direito á convivência), houve o alargamento da conceituação estatutária da expressão família, reconhecendo o conceito de “braço familiar”, que é formado por parentes próximos com os quais mantenha vinculo de afinidade e afetividade.

Por ser o seio familiar um local privilegiado, somente em casos excepcionais, a prioridade de se conviver com a família deve ser afastada, sob pena de lesar o próprio desenvolvimento da criança.

Seja a família composta por um homem; uma mulher casados ou seja a família monoparental (art. 226 CF/88) a entidade familiar permanece sob a proteção do Estado (art. 223 da CF/88).

Em hipóteses excepcionais e somente por determinação judicial, o afastamento do convívio familiar e encaminhamento para serviço de acolhimento são autorizados, mantendo a criança ou adolescente o mais próximo possível de seu contexto de origem.

No sentido, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, pelas mãos da Des. Maria Berenice Dias:

“ECA. GUARDA. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. Nas ações relativas aos direitos de crianças, devem ser considerados primordialmente, os interesses dos infantes. Os princípios da moralidade e impessoalidade devem, pois, ceder aos princípio da prioridade absoluta à infância, insculpido no art. 227 da Constituição Federal. Apelo provido. (TJ/RS – Apelação Cível nº 70008140303 – Rel. Des. Maria Berenice Dias)”

No mesmo sentido, TJRS, Des. Antônio Carlos Stangler Pereira:

“O BRASIL, AO RATIFICAR A CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA, ATRAVÉS DO DECRETO 99.710/90, IMPÔS, ENTRE NÓS, O PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA, RESPALDADA POR PRINCÍÍOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS. O que faz com que se respeite no caso concreto a guarda de uma criança de 03 anos de idade, que desde o nascimento sempre esteve na companhia do pai e da avó paterna. Não é conveniente enquanto não definida a guarda na ação principal que haja o deslocamento da criança para a companhia da mãe que, inclusive, é portadora de transtorno bi-polar. Agravo provido. (TJ/RS – Agravo de Instrumento nº 70000640888, Rel. Des. Antônio Carlos Stangler Pereira).”

Para finalizar, vamos considerar que em se tratando de direitos humanos, a Convenção da Haia tenha status não de norma supralegal, mas de norma constitucional (Tese de Doutorado do professor Valério Mazzuoli): a solução se encontra na Teoria da Ponderação de Princípios.

É que havendo colisão de Princípios e Direitos Fundamentais, há de se aplicar a Teoria da Ponderação de Princípios.

Os princípios quando ganham a titularidade de mandados de otimização, admitem um cumprimento gradual de acordo com o caso concreto. Sendo assim, seria uma razão que se inclina em diversos caminhos, fazendo surgir variadas sugestões para a resolução de algum problema que porventura possa surgir no mundo jurídico.

Segundo Robert Alexy:

“Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas [...]” (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p.90.)

Caracterizam-se como normas de argumentação que admitem aplicação em diferentes graduações, de acordo com o encargo que possuir a situação, e exigindo para a sua aplicação um processo de concretização sucessiva, passando por subprincípios até alcançar o grau de densidade próprio de regras.

Desta forma, verifica-se que ao serem concebidos como mandados de otimização, os princípios a priori, não devem ser divididos em relativos e absolutos, uma vez que podem ser aplicados de forma gradual, obtendo a caracterização de razões prima facie para que uma conduta seja adotada dentro das alternativas fáticas e jurídicas existentes.

Os princípios podem ser divididos em princípios de realidade (essendi) ou de conhecimento (cognoscendi), classificando-se sob critérios variados, sendo o mais comum o critério da abrangência, no qual há o estabelecimento de uma hierarquização de princípios, sendo que aqueles menos abrangentes são derivados daqueles mais abrangentes.

Com relação a esta possibilidade de estruturação de uma precedência ou uma hierarquização entre princípios, deve-se observar o posicionamento geográfico destes na Constituição, identificando-os de maneira implícita ou explícita.

Outra solução, que tange diametralmente oposto à Teoria de Alexy, o que nos remete, inevitavelmente à Teoria Tridimensional do Direito: Ao analisar os aspectos sociais inseridos na demanda, o Juiz não deve dispensar as regras da experiência e ao proferir a sentença deve valorizar o contexto inserido na demanda.

Essa visão está insculpida na Teoria Tridimensional do Direito, proposta por Miguel Reale, alocando espaço na hermenêutica ao plano fático, axiológico e prescritivo do Direito.

Fato, valor e norma:

“(...) a norma é a indicação de um caminho, porém, para percorrer um caminho, devo partir de determinado ponto e ser guiado por certa direção: o ponto de partida da norma é o fato, rumo a determinado valor. Desse modo, pela primeira vez, em meu livro Fundamentos do Direito eu comecei a elaborar a tridimensionalidade. Direito não é só norma, como quer Kelsen, Direito, não é só fato como rezam os marxistas ou os economistas do Direito, porque Direito não é economia. Direito não é produção econômica, mas envolve a produção econômica e nela interfere; o Direito não é principalmente valor, como pensam os adeptos do Direito Natural tomista, por exemplo, porque o Direito ao mesmo tempo é norma, é fato e é valor.”(Miguel Reale, Teoria Tridimensional do Direito, 5ª ed., Editora Saraiva, São Paulo, 2003, p. 91.) (...)"